Considerazioni preliminari

    Nella relazione sullo stato della giustizia italiana, il Ministero di Grazia e Giustizia denuncia la congestione degli uffici giudiziari e, in particolare, l’eccesso di giurisdizione in materia di lavoro e previdenza, contribuendo a creare un altro paradosso italiano: chi chiede giustizia finisce per aumentare il traffico e rendere più difficile la risoluzione dei casi già in esame.

    In realtà, occorre rilevare che nei rilievi statistici e negli studi di classificazione delle controversie che fondano tali affermazioni, non viene segnalato un dato clamoroso: l’incidenza sul contenzioso civile del tasso di illegalità della pubblica amministrazione. Oltre il 90% di tutte le controversie di lavoro e previdenziali discende da questa illegalità. Si potrebbe evidenziare così che nel rilevante numero di controversie di lavoro c.d. “private” in Cassazione (circa 5000 per anno escluse le cause previdenziali) incide profondamente il protratto e deliberato inadempimento delle pubbliche amministrazioni.

    Gli intenti riformatori del Governo si sono tradotti nel disegno di legge sul lavoro (disegno di legge 1167 B) i cui problemi e aspetti critici vanno al di là della questione, pur rilevante, delle garanzie apprestate nei confronti del licenziamento dall’art. 18 dello Statuto dei lavoratori, avendo una portata tale da implicare lo stesso fondamento dell’intero sistema sostanziale e processuale del diritto del lavoro: il riconoscimento del diverso peso negoziale tra impresa e singolo lavoratore e, quindi, dello squilibrio contrattuale a favore del primo che giustifica e necessita una serie di strumenti di tutela a favore del secondo.

    Il capo dello Stato Giorgio Napolitano non l’ha firmato e l’ha rinviato alle Camere a causa della «estrema eterogeneità della legge e in particolare della complessità e problematicità di alcune disposizioni che disciplinano temi, attinenti alla tutela del lavoro, di indubbia delicatezza sul piano sociale». Segno di un disagio evidente i cui sintomi si manifestano forse troppo tardi se si pensa che il testo è stato oggetto di discussioni e rimaneggiamenti da oltre due anni – che hanno portato i 9 articoli e 39 commi della prima bozza a un incoerente mostro di 50 articoli e 140 commi riferiti alle materie più disparate – senza che l’opposizione parlamentare, si accorgesse di quel che si stava discutendo sotto i propri occhi. La stessa opposizione che, impropriamente, attribuisce a Napolitano il ruolo di freno del potere della maggioranza, nella pretesa che riesca in ciò che non riesce a fare da sola.

    L’intento del Governo, nonostante l’incoerenza della norma, traspare nitidamente: mira a restringere i confini del sindacato giudiziario, mortificando il ruolo del giudice e prevedendo una serie di ostacoli temporali e di ordine psicologico – la cui incidenza aumenta in modo esponenziale nelle condizioni di precariato – per la tutela dei diritti in tale sede, nonché colpire l’autonomia sindacale con richiami neanche troppo velati, all’ordinamento corporativo.

    Ciò nonostante Cisl e Uil si erano già accomodate nella nuova norma e sicuramente non torna a loro vantaggio aver appoggiato una legge che il Presidente della Repubblica ha rinviato alle Camere sollevando forti di dubbi di incostituzionalità.

    La Cgil si è opposta sin dall’inizio, ma senz’altro, con minor trasporto rispetto alla mobilitazione generale che ha portato in piazza milioni di persone nel 2002 per difendere l’art. 18.

    Questa volta non si tratta di un attacco frontale, ideologico al sistema di tutela dei diritti dei lavoratori: si è scelta una strada più strisciante, non rivolta al diritto sostanziale, bensì a quello processuale e, per giunta, si sono inserite queste nuove norme all’interno di un provvedimento caotico, confusionario, ma confondente, con l’evidente scopo di non dare particolare evidenza a queste norme di attacco ai diritti dei lavoratori. Ben diverso sarebbe stato se, oltre al bellissimo convegno organizzato al CNEL, la Cgil avesse inserito da subito questo tema nella piattaforma dello sciopero del 12 marzo.

    Passando al merito del provvedimento, tre sono gli articoli più interessanti: l’art. 30, che limita i poteri di intervento del giudice nelle controversie di lavoro, l’art. 31, sulla conciliazione e l’arbitrato, e l’art. 32, sul regime delle decadenze.

I nuovi confini del sindacato giudiziario in materia di controversie di lavoro

    La lettura dei primi tre commi dell’art. 30 fornisce la chiave di interpretazione della intenzione del legislatore, criterio ermeneutico, insieme al significato proprio delle parole, di cui all’art. 12 preleggi. In tal senso, l’obiettivo del legislatore non è la funzionalità del processo, ma evitare che il giudice si pronunci in concreto sulle questioni portate al suo vaglio.

    E così, innanzitutto, il controllo giudiziale deve essere limitato all’accertamento della legittimità del comportamento del datore di lavoro e mai al «merito sulle valutazioni tecniche, organizzative e produttive» (1° comma). Pleonastico, da un lato, il rinvio alla contrattazione collettiva, incomprensibile – ma ai sensi dell’art. 101 Cost. i giudici non erano soggetti soltanto alla legge? – il rinvio alle cause di licenziamento contenute nei contratti individuali sottoscritti tra le parti e certificati. In altri termini, si potrà concordare nel contratto individuale di lavoro che un ritardo al lavoro di un’ora o l’assenza ingiustificata di un giorno possano costituire giusta causa di licenziamento; e poiché la commissione di certificazione si limita a accertare la volontà delle parti e la non contrarietà ai principi generali dell’ordinamento, questa clausola sarà certificata ed il lavoratore, al verificarsi di una di quelle ipotesi, potrà essere licenziato ed il suo giudice non potrà che confermare la legittimità del licenziamento. Inoltre, ammesso che il lavoratore, superate tutte le difficoltà per poter accedere al suo giudice, abbia ottenuto una sentenza che dichiari l’illegittimità del licenziamento intimatogli, non potrà essere riassunto qualora nel contratto di assunzione siano indicati, come parametri per le conseguenze da riconnettere al licenziamento illegittimo, conseguenze esclusivamente risarcitorie.

    In secondo luogo, il giudice, nella qualificazione del rapporto di lavoro, deve attenersi alle valutazioni espresse dalla commissione di certificazione (2° comma).

    Infine, nel valutare le motivazioni poste alla base del licenziamento, il giudice deve tener conto oltre che delle «fondamentali regole del vivere civile e dell’oggettivo interesse dell’organizzazione», anche «delle tipizzazioni di giusta causa e di giustificato motivo contenute nei contratti collettivi stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi, ovvero, nei contratti individuali di lavoro» certificati (3° comma). Quali siano in concreto le suddette fondamentali regole del vivere civile, non è meglio specificato, ma rispetto all’interesse oggettivo dell’azienda alcune perplessità emergono immediatamente, trattandosi di un interesse – al profitto – per definizione, di parte.

    In ogni caso, la norma impone al giudice di tenere conto delle dimensioni e delle condizioni dell’attività esercitata dal datore di lavoro, della situazione del mercato del lavoro locale, dell’anzianità e delle condizioni del lavoratore e del comportamento delle parti anche prima del licenziamento.

Conciliazione, arbitrato e clausole compromissorie: possibilità di rinuncia preventiva alla tutela giudiziaria

    L’art. 31 detta la nuova disciplina in materia di conciliazione (artt. 410 e 411 c.p.c.) e dell’arbitrato (artt. 412, 412 ter e 412 quater c.p.c.).

    L’intervento in punto di conciliazione si riassume nella trasformazione del tentativo di conciliazione da obbligatorio a facoltativo (ad eccezione dei contratti certificati di cui all’art. 80 dlgs. 276/2003) e nella possibilità di affidare alla commissione di conciliazione il mandato a risolvere in via arbitrale la controversia. Come si vede, già questa trasformazione del tentativo di conciliazione mira a consentire una risoluzione della controversia da parte del “non giudice” e magari con ricorso ai soli principi di equità.

    La vera novità concerne le modifiche introdotte all’art. 412 quater: «Ferma restando la facoltà di ciascuna delle parti di adire l’autorità giudiziaria e di avvalersi delle procedure di conciliazione e di arbitrato previste dalla legge, le controversie di cui all’articolo 409 possono essere altresì proposte innanzi al collegio di conciliazione e arbitrato irrituale costituito secondo quanto previsto dai commi seguenti».

    Innanzitutto, occorre sottolineare che si tratta di un collegio di conciliazione ed arbitrato del tutto privato, composto da un rappresentante di ciascuna delle parti e da un terzo membro, in funzione di presidente, scelto di comune accordo dagli arbitri di parte tra i professori universitari di materie giuridiche e gli avvocati ammessi al patrocinio davanti alla Corte di cassazione[1].

    Inoltre, i termini sono strettissimi e, come dimostrato per i ricorsi avanti il giudice ordinario del lavoro, in molti casi non potranno essere rispettati. Il ricorrente che intenda adire il collegio deve notificare alla controparte un vero e proprio ricorso, contenente oltre che le ragioni di fatto e di diritto su cui si fonda la sua pretesa, anche i mezzi di prova, le norme invocate a sostegno della propria tesi e la eventuale richiesta di decidere secondo equità. Da parte sua, il convenuto, ha tempo 30 giorni per depositare una memoria difensiva sottoscritta da un avvocato con le difese, le eccezioni, le domande riconvenzionali e l’indicazione dei mezzi di prova.

    In assenza dei predetti accordi interconfederali o contratti collettivi, trascorsi dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge, spetterà al Ministro del lavoro e delle politiche sociali definire con proprio decreto le modalità di attuazione e di piena operatività di tali disposizioni.

    Parrebbe, dunque, che la questione concerna esclusivamente i futuri assunti, e già ciò costituisce motivo di grave preoccupazione, ma così non è, perché le parti possono richiedere la certificazione del loro contratto di lavoro anche se il contratto è in corso di esecuzione: in questo caso gli effetti si producono dal momento di inizio del contratto (art. 31, comma 15), qualora la Commissione di Certificazione verifichi che l’attuazione precedente del contratto di lavoro era stata sempre coerente con quella che la Commissione si trova a certificare in quel momento. Dunque, nel momento in cui verrà pattuita tra le parti sociali una clausola compromissoria o dal momento in cui il Ministero detterà le modalità di attuazione di questo rito arbitrale, in caso di certificazione le clausole compromissorie potrebbero applicarsi anche ai lavoratori già dipendenti.

    In ogni caso, se il lavoratore avrà sottoscritto la clausola compromissoria all’atto dell’assunzione, ogni qualvolta egli vanti un diritto che intenda far valere, dovrà seguire la procedura di cui all’art. 412 quater e ciò varrà anche nell’ipotesi in cui il ricorrente sia il datore di lavoro, perché anche in questo caso il lavoratore convenuto non potrà rifiutare di accettare la procedura arbitrale cui si era già impegnato.

    In secondo luogo, il 9° comma, prevede la possibilità per le parti contrattuali di pattuire clausole compromissorie, solo ove ciò sia previsto da accordi interconfederali o contratti collettivi di lavoro.    

    La clausola compromissoria, deve essere certificata.

    Dunque, i diritti del lavoratore vengono filtrati da un preventivo inserimento nel contratto collettivo di generali clausole compromissorie stipulate tra le parti sociali e, successivamente, decise da un arbitro costituito da una terna nella quale due degli arbitri coinvolti, con buona probabilità, sosterranno le reciproche tesi dei propri assistiti e la decisione finale spetterà al   Presidente del Collegio, scelto, come detto, tra docenti universitari ed avvocati cassazionisti, senza alcuna garanzia di terzietà, autonomia ed imparzialità.

    Ma quale potrebbe essere l’oggetto della clausola compromissoria? Quali sono i limiti oltre i quali si configura la rinuncia o la transazione ad un diritto inderogabile?

    In particolare, la rinuncia preventiva ad adire l’autorità giudiziaria incorre nella sanzione di cui all’art. 2113 c.c., per cui le rinunce e le transazioni che hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge e dei contratti o accordi collettivi concernenti i rapporti di cui all’art. 409 c.p.c., non sono valide.

   Ad esempio, potrebbe costituire oggetto della clausola compromissoria la scelta del presidente del collegio. Le parti, di comune accordo, potrebbero scegliere il legale dell’azienda, che diventerebbe di conseguenza il giudice naturale della controversia, con buona pace del diritto al giudice naturale precostituito per legge (art. 25 Cost.).

    D’altra parte, bisogna rilevare che il legislatore non è intervenuto modificando l’art. 806 c.p.c., con riferimento ai c.d. “diritti indisponibili”, pertanto rimangono esclusi i diritti relativi agli assegni familiari, agli infortuni sul lavoro, agli aspetti contributivi.

L’impugnazione del licenziamento: tra ostacoli temporali ed impedimenti psicologici

    L’art. 32 stabilisce che «il licenziamento deve essere impugnato a pena di decadenza entro sessanta giorni dalla ricezione della sua comunicazione, ovvero dalla comunicazione dei motivi, ove non contestuale, con qualsiasi atto scritto, anche extragiudiziale, idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore anche attraverso l’intervento dell’organizzazione sindacale diretto ad impugnare il licenziamento stesso».

    Inoltre, «l’impugnazione è inefficace se non è seguita, entro il successivo termine di centottanta giorni, dal deposito del ricorso nella cancelleria del tribunale in funzione di giudice del lavoro o dalla comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato. Qualora la conciliazione o l’arbitrato richiesti siano rifiutati o non sia raggiunto l’accordo necessario al relativo espletamento, il ricorso al giudice deve essere depositato a pena di decadenza entro sessanta giorni dal rifiuto o dal mancato accordo».

    In sostanza, oltre alla mantenuta impugnazione del licenziamento entro i 60 giorni, è stata aggiunta l’ulteriore decadenza qualora il lavoratore non depositi ricorso all’autorità giudiziaria o non comunichi alla controparte la richiesta di conciliazione o di arbitrato entro i successivi 180 giorni. Si tratta di un’ulteriore difficoltà, di non scarso momento nei casi in cui il licenziamento richieda il reperimento di numerosi documenti e l’articolazione di una complessa difesa in diritto; a ciò si aggiunga la probabile non conoscenza di questo ulteriore termine di decadenza da parte del lavoratore che potrebbe presentarsi al suo difensore con ritardo rispetto al momento in cui ha provveduto, direttamente o tramite organizzazione sindacale, all’impugnazione del licenziamento.

    La stessa procedura viene prevista per una serie di situazioni diverse dal licenziamento, quali ad esempio l’impugnazione del termine apposto al contratto di lavoro, trasferimenti, somministrazione irregolare.

    Quest’ultima disposizione permette di rilevare un’ulteriore peggioramento operato dalla norma nel caso dei lavoratori precari, sia per quanto riguarda la possibilità di ottenere la trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato, sia nell’ipotesi in cui il lavoratore precario riesca ad ottenere la conversione del suo rapporto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato. Nel primo caso, inserendo il doppio termine di decadenza, non solo si sfrutta la scarsa conoscenza di simili termini da parte del lavoratore ma si pone il precario di fronte all’alternativa tra impugnare immediatamente la scadenza del termine ovvero rinunciarvi in vista di una speranza di sottoscrizione spontanea di un rapporto contrattuale da parte del datore di lavoro.

    Nella seconda fattispecie, fermo il diritto riconosciutogli al posto di lavoro, sotto il profilo risarcitorio il lavoratore non avrà più diritto a tutte le retribuzioni perdute dalla scadenza del termine e sino alla sentenza, ma solo ad un risarcimento minimale, da 2,5 a 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto (5° comma), ridotte, poi, alla metà nell’ipotesi di accordi collettivi che prevedano l’assunzione a tempo indeterminato di lavoratori già occupati con contratto a termine ed inseriti in specifiche graduatorie (6° comma), come avviene in talune grandi aziende: nel primo caso, il lavoratore perde, almeno parzialmente, sotto il profilo risarcitorio, anche quando vince; nel secondo caso egli è punito per avere voluto rivolgersi al giudice prima che scattasse il suo diritto ad essere assunto a tempo indeterminato sulla base della graduatoria, con conseguente dimezzamento del risarcimento del danno da lui subito.

    Infine, va segnalato il 7° comma dell’art. 32 che prevede che le disposizioni in tema di risarcimento del danno in ipotesi di conversione del contratto a tempo determinato ad opera del Giudice, trovino applicazione per tutti i giudizi pendenti alla data dell’entrata in vigore della presente legge, e dunque anche per quelli in appello o in cassazione. Evidentemente la norma è da far rientrare in quelle non ad personam, ma ad aziendam, essendo a tutti evidente che si voleva risolvere il problema di grossi contenziosi che riguardano grandi enti, quali Poste Italiane.